El sistema de garantía de cumplimiento es un sistema establecido por la "Ley de Licitaciones y Licitaciones" basado en la práctica internacional. Su propósito es instar al adjudicatario a ejecutar plenamente el contrato con el licitador y garantizar la calidad y el cumplimiento del proyecto. periodo de construcción. El párrafo 2 del artículo 46 de la "Ley de Licitaciones y Licitaciones" estipula: "Si los documentos de licitación exigen que el postor ganador presente una garantía de cumplimiento, el postor ganador deberá presentarla"; el artículo 60 estipula: "Si el postor ganador no cumple con su cometido"; el contrato celebrado con el licitador, La garantía de cumplimiento no será devuelta Si la pérdida causada al licitador excede el monto de la garantía de cumplimiento, el exceso será compensado si no se presenta la garantía de cumplimiento, el licitador será responsable; por la pérdida "De las disposiciones anteriores se desprende que una garantía de cumplimiento es una garantía presentada por el adjudicatario al licitador para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato en respuesta a los requisitos de los documentos de licitación. De acuerdo a lo establecido en la Ley de Garantías, existen cinco tipos de garantías: garantía, hipoteca, prenda, gravamen y depósito. ¿A qué tipo de garantía pertenece la fianza de cumplimiento? Esta pregunta sólo puede responderse mediante un análisis más detallado basado en la Ley de Garantías, la Ley de Licitaciones y Licitaciones, las regulaciones departamentales pertinentes, las interpretaciones judiciales y la forma específica de la garantía de cumplimiento. Desde un punto de vista práctico, las garantías de cumplimiento adoptan principalmente la forma de garantías de cumplimiento emitidas por bancos (en lo sucesivo denominadas garantías bancarias), cheques bancarios, cheques de caja, letras de cambio, efectivo, garantías de cumplimiento, garantías interbancarias, etc.
Aval bancario
Un aval bancario es una carta de garantía proporcionada por un banco, es decir, es emitida por el banco al licitador a petición del adjudicatario y garantiza que el adjudicatario cumplirá con sus obligaciones conforme al contrato. Documento de garantía escrito. Cuando el adjudicatario incumpla, el banco compensará económicamente al ofertante dentro del monto fijado en la carta de garantía con base en los documentos de reclamación presentados por el ofertante que cumplan con lo establecido en el contrato de garantía. Las garantías bancarias se dividen en dos tipos: garantías incondicionales y garantías condicionales. Una garantía incondicional significa que, independientemente del momento en que el licitador declare que el postor ganador ha incumplido el contrato, mientras la garantía sea válida, el banco compensará incondicionalmente al licitador cuando así lo solicite; una garantía condicional significa que el banco exigirá una compensación antes de pagar; indemnización, el licitador deberá aportar pruebas de que el adjudicatario efectivamente no ha cumplido sus obligaciones o presentar una prueba arbitrada del incumplimiento del contrato. En cuanto al formato de la garantía bancaria, depende principalmente de las necesidades del licitador y de los deseos del banco. Se puede observar que una garantía bancaria es una garantía de terceros, que es una forma de garantía en la Ley de Garantías. Su responsabilidad de garantía es principalmente compensar al licitador por las pérdidas dentro del límite de garantía.
Cheque bancario, cheque de caja, giro postal
Depósito de garantía de cumplimiento en forma de cheque bancario, cheque de caja, giro postal, etc., aunque solo sea el cheque, cheque de caja, dinero la orden en sí se utiliza como garantía de cumplimiento sin retiro de efectivo, entonces, de acuerdo con la Ley de Garantías, esta debe ser una garantía en forma de prenda de derechos, si el licitador realiza un retiro, será de la misma naturaleza que una garantía de cumplimiento; fianza de cumplimiento en forma de efectivo.
Efectivo
A qué método de garantía pertenece la garantía de cumplimiento en efectivo requiere un juicio adicional basado en las disposiciones pertinentes del contrato. Si nos fijamos únicamente en las disposiciones pertinentes de la Ley de Licitaciones y Licitaciones, la garantía de cumplimiento entregada en efectivo debe ser una forma especial de garantía prendaria, es decir, que sea de "naturaleza monetaria".
La llamada prenda de dinero es una forma de garantizar un determinado comportamiento tomando dinero en prenda y transfiriendo la posesión del dinero a otros. Tiene las tres características siguientes: en primer lugar, utiliza el dinero, un bien mueble especial, como prenda; en segundo lugar, transfiere la relación de posesión del dinero; en tercer lugar, no se transfiere la propiedad del objeto pignorado; A este respecto, podemos referirnos al artículo 85 de la "Interpretación de varias cuestiones relativas a la aplicación de la Ley de Garantía de la República Popular China" del Tribunal Supremo Popular (en adelante, la "Interpretación de la Ley de Garantía"): " El deudor o un tercero Después de que el dinero se especifica en forma de cuentas especiales, sellos, depósitos, etc., se entrega al acreedor como garantía de sus derechos. Si el deudor no cumple con la deuda, el El acreedor puede utilizar el dinero a reembolsar primero. "Según esta explicación, el dinero se presenta en forma de cuentas especiales, depósitos, etc. El dinero sellado, el depósito de seguridad y otras formas se pueden utilizar como garantía una vez especificados.
Sin embargo, el artículo 85 de las "Medidas de Gestión para la Licitación y Licitación de Bienes en Proyectos de Construcción de Ingeniería" y el artículo 59 de las "Medidas de Gestión para la Licitación y Licitación de Bienes en Proyectos de Construcción de Ingeniería" emitidos conjuntamente por el Fondo Nacional de Desarrollo y la Comisión de Reforma y otros siete ministerios y comisiones tienen esto que decir sobre las garantías de cumplimiento. Estipula: “Si el licitador no cumple el contrato con el postor ganador, deberá devolver el doble de la garantía de cumplimiento al postor ganador si la pérdida fue causada; al postor ganador excede la garantía de cumplimiento devuelta, también compensará el exceso si no se presenta la garantía de cumplimiento, el postor ganador será responsable de la compensación por las pérdidas;
Independientemente de si las disposiciones antes mencionadas de las regulaciones de estos dos departamentos entran en conflicto con su ley superior, la Ley de Licitaciones y Licitaciones, es obvio que de acuerdo con la Ley de Garantía y la Interpretación de la Ley de Garantía, las disposiciones antes mencionadas deben Naturaleza de las sanciones típicas en materia de depósito El artículo 89 de la "Ley de Garantías" establece: "Las partes podrán acordar que una de ellas pague a la otra un depósito en garantía de los derechos del acreedor. Una vez que el deudor haya cumplido su deuda, el depósito se utilizará como pago o se recuperará. Si el que paga el depósito incumple la deuda convenida, no tiene derecho a pedir la devolución del depósito; si el que recibe el depósito incumple las obligaciones convenidas, deberá devolver el doble del depósito; "El depósito es una garantía bidireccional, no sólo la garantía del acreedor. Es decir, si alguna de las partes incumple el contrato, incurrirá en las penalidades correspondientes al depósito. Por lo tanto, si el contrato estipula que el pagador del depósito de cumplimiento no cumple el contrato, no tiene derecho a exigir la devolución y el destinatario no cumple el contrato. En caso de que se devuelva el contrato por duplicado y no cumpla con las normas de depósito, entonces la garantía de cumplimiento debe ser una forma de garantía del tipo de un depósito. ; si el contrato no estipula claramente los términos aplicables a las sanciones por depósito, entonces la garantía de cumplimiento no es un depósito, sino otras propiedades monetarias. El artículo 118 de la Interpretación de la Ley de Garantías estipula: “Si una parte paga un gravamen, garantía, depósito de garantía, depósito de contrato, depósito o depósito, etc., pero no está de acuerdo sobre la naturaleza del depósito, y la parte reclama el derecho al depósito, el Tribunal Popular no concederá el derecho al depósito. ”
Garantía de cumplimiento, garantía de pares
Una garantía de cumplimiento es un compromiso asumido por el garante para garantizar que el adjudicatario cumpla el contrato. La garantía suele ser emitida por la empresa de garantía. Ganar la oferta Cuando una parte no cumple con sus obligaciones contractuales, el garante generalmente asumirá la responsabilidad de la garantía dentro del alcance del monto de la garantía de una de las siguientes maneras: en primer lugar, proporcionando fondos, equipo o asistencia técnica al postor ganador para que que puede continuar cumpliendo con sus obligaciones contractuales; en segundo lugar, asumiendo directamente el contrato o buscando a otra persona con el consentimiento del licitador para continuar cumpliendo las obligaciones del contrato; el tercero es pagar una compensación por las pérdidas del licitador;
Las garantías de pares son proporcionadas por otros proveedores de la misma industria con solidez y buena reputación o un tipo de garantía otorgada por el contratista para el postor ganador. Cuando el postor ganador no cumple con las obligaciones del contrato, el garante las cumplirá. El contrato en su nombre es propicio para la ejecución normal del contrato, especialmente el contrato de construcción de ingeniería, y es la exploración y práctica del sistema de garantía de ingeniería de mi país. Las garantías de desempeño y las garantías de pares son ambas terceras. garantías de parte, y ambos son tipos de garantías.
En resumen, las garantías de cumplimiento no son simplemente uno de los cinco métodos de garantía legales. La naturaleza y el efecto de las cláusulas de garantía de cumplimiento dependerán de las disposiciones específicas. del contrato, lo que tendrá consecuencias jurídicas completamente diferentes. También vale la pena señalar que se debe prestar atención a esto, ya que el contrato de prenda y el contrato de depósito son ambos contratos de ejecución y deben estar sujetos a la entrega de la prenda y el contrato. entrega del depósito, por lo tanto, si el contrato estipula una garantía de cumplimiento pero no la paga, la garantía de cumplimiento no tendrá efectos jurídicos.
La naturaleza y los problemas existentes en la práctica de las garantías de cumplimiento de las adquisiciones públicas.
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Naturaleza: En la práctica se trata de una prenda de bienes muebles
Aunque la “Ley de Licitaciones y Subastas” introduce un sistema de garantía de cumplimiento, sin embargo, la “Ley de Contratación Pública” y la “Ley Administrativa” Las Medidas para la Licitación y la Licitación de Contratación Pública de Bienes y Servicios" del Ministerio de Finanzas no contienen ninguna disposición sobre garantías de cumplimiento. Sin embargo, en la práctica de la contratación pública y las licitaciones, los postores utilizan ampliamente garantías de cumplimiento para evitar riesgos.
Dado que el entorno de mercado actual es un mercado de compradores, el comprador generalmente se encuentra en una posición fuerte y dominante en el proceso de celebración del contrato, especialmente en la contratación pública. Por lo tanto, en la práctica actual de contratación pública, no hay garantía. En cuanto a las garantías de cumplimiento, generalmente es imposible aplicar la regla del depósito a un acuerdo, y la garantía de cumplimiento es principalmente en efectivo (incluso si la garantía de cumplimiento presentada por el postor ganador es en forma de cheque bancario, cheque de caja). , giro postal, etc., el licitador debe retirar el efectivo). Por lo tanto, en la práctica de la contratación pública, la garantía de cumplimiento debe retirarse. El depósito de garantía es básicamente una prenda de bienes muebles, no un depósito. Asunto: Afecta la eficiencia e imagen de las adquisiciones gubernamentales
En cuanto a la forma, monto, tiempo de devolución y responsabilidad por la devolución vencida del depósito de garantía de cumplimiento, no existen disposiciones claras en las leyes y reglamentos, estas están especificadas por la ley. licitador en los documentos de licitación En términos generales, siempre que los requisitos del licitador no violen las disposiciones obligatorias de las leyes y reglamentos, deben ser válidos. Pero por esta razón, en la práctica ha habido cierta discordia en China. bonos de cumplimiento.
Por ejemplo, un pequeño número de compradores o agencias de adquisiciones aprovechan su fuerte posición para exagerar los riesgos sin tener en cuenta la equidad, y son más arbitrarios en el establecimiento y devolución de garantías de cumplimiento; algunos retrasan la aceptación del proyecto sin razón y retrasan objetivamente la devolución de los mismos; fianzas de cumplimiento; o incluso También hay un número muy pequeño de personas que hacen todo lo posible para encontrar fallas y poner excusas porque quieren confiscar la fianza de cumplimiento del proveedor... Como resultado, el capital de trabajo del proveedor se ha "precipitado" " en la garantía de cumplimiento durante mucho tiempo, lo que aumenta el costo de capital del proveedor y la presión de rotación de capital, y aumenta Esto reduce el riesgo de que la garantía de cumplimiento sea difícil de recuperar. A largo plazo, desde una perspectiva micro, el aumento de los costos de los proveedores eventualmente se trasladará a los compradores. Esto no sólo aumenta los gastos financieros, sino que también conduce a precios de contratación pública inflados, lo que afecta la eficiencia de la contratación pública desde una perspectiva macro. Esto también afecta la eficiencia de la contratación pública, ha dañado la reputación de la contratación pública, ha debilitado la competitividad de nuestras empresas y ha violado el objetivo político de que la contratación pública debe contribuir al desarrollo económico y social.
Cuatro notas sobre la gestión estandarizada
La contratación pública es diferente de la contratación corporativa general o privada. Además de buscar una buena relación calidad-precio y garantizar las necesidades oficiales del comprador, también debe ayudar. El desarrollo económico y social del país refleja el principio de equidad y justicia social. Con respecto a algunas cuestiones relacionadas con las garantías de cumplimiento en proyectos actuales de contratación pública, al autor le gustaría compartir algunas de mis opiniones.
Entidades receptoras (retornantes)
En la práctica de contratación pública, las entidades recaudadoras de garantías de cumplimiento varían de un lugar a otro. Algunos son recopilados por los compradores, otros por agencias de compras centralizadas, otros por agencias de compras y otros por agencias especializadas (como los centros de contabilidad). Según la "Ley de Licitaciones y Licitaciones", el sujeto del cobro de la garantía de cumplimiento es el licitador (equivalente al "comprador" a que se refiere la "Ley de Contratación Pública"). De acuerdo con la Ley de Garantías y la Ley de Contratos, dado que la garantía de cumplimiento es una garantía de cumplimiento proporcionada por el vendedor al comprador, el destinatario debe ser naturalmente el comprador, es decir, el comprador. Por lo tanto, el autor considera que, desde el punto de vista jurídico, el destinatario de la garantía de cumplimiento debe ser el comprador.
Sin embargo, la contratación centralizada tiene sus características especiales. Por ejemplo, para proyectos generales como servicios de punto fijo y suministro por acuerdo, el comprador no es el único. El mismo proveedor ganador debe tener relaciones contractuales similares con varios compradores al mismo tiempo. Si el proveedor presenta una garantía de cumplimiento a cada comprador por separado, el costo será alto y la eficiencia baja. En este caso, con el fin de reducir los costos de los proveedores y mejorar la eficiencia de la contratación pública, es más razonable que las garantías de cumplimiento sean cobradas por agencias de contratación centralizadas. Aunque la agencia de adquisiciones centralizada es el agente del comprador en términos de atributos legales, funcionalmente también es la agencia ejecutiva de las adquisiciones centralizadas del gobierno. Como intermediario independiente, generalmente es más capaz de salvaguardar los derechos e intereses legítimos tanto de compradores como de proveedores desde un punto de vista imparcial. La agencia de adquisiciones centralizada es responsable de cobrar y devolver las garantías de cumplimiento, lo que no sólo puede instar efectivamente a los proveedores a cumplir fielmente con sus obligaciones contractuales, sino también facilitar que las autoridades reguladoras supervisen la recolección y devolución de las garantías de cumplimiento, lo que puede reducir efectivamente las demoras y la apropiación indebida de bonos de cumplimiento. Para que este enfoque sea razonable y legal, en términos de operaciones específicas, el comprador puede estipular de antemano con la agencia centralizada de adquisiciones el cobro, devolución y confiscación de la garantía de cumplimiento al confiar el proyecto de adquisición, e incluirla en la encomienda. contrato de agencia.Hacer autorización.
El principio de recaudación sigue tres "haz lo mejor que puedas"
1. Intenta no cobrarlo
Dado que los proyectos de contratación pública están respaldados por crédito gubernamental, la mayoría de los gobiernos. Proyectos de adquisiciones El proveedor primero cumple el contrato y luego el comprador paga. Por lo tanto, no es necesario cobrar fianzas de cumplimiento para la mayoría de los proyectos de contratación pública. Por ejemplo, para computadoras, impresoras, aires acondicionados y otros productos similares de uso general con una pequeña cantidad de dinero, el pago generalmente se realiza después de que el proveedor haya cumplido completamente el contrato, haya pasado la inspección de aceptación y haya sido entregado para su uso. Además, se debe retener un depósito de calidad suficiente. Una vez transcurrido el período de garantía, el depósito de calidad solo se reembolsará. En este caso, no hay necesidad de preocuparse de que el proveedor no pueda ejecutar completamente el contrato. como ascensores y calderas generalmente adoptan un método de pago a plazos, y el proveedor ejecuta parcialmente el contrato primero, y el comprador paga en pasos de acuerdo con el progreso del proyecto. El pago del contrato se pagará en su totalidad solo después de que el contrato se haya ejecutado en su totalidad. y se retiene el depósito de calidad, por lo que no hay necesidad de preocuparse de que el proveedor no pueda cumplir plenamente el contrato. No es necesario cobrar fianzas de cumplimiento para estos proyectos.
Debido al largo período de entrada y al alto costo del personal del contratista, grandes equipos, etc., si el contratista no cumple con el contrato, el propietario sufrirá una mayor pérdida del período de construcción y pérdida económica cuando reemplazar a un nuevo contratista. Cobrar las fianzas de cumplimiento.
Los proveedores de proyectos de servicios de punto fijo, proyectos de suministro contratados, etc. tienen ciclos de desempeño largos, una amplia gama de objetivos de servicio y la calidad del servicio es difícil de controlar, y también se pueden cobrar garantías de desempeño. Además, para otros proyectos en los que el retraso del proveedor en el cumplimiento o el incumplimiento del contrato causará que el comprador sufra mayores pérdidas (como proyectos de adquisiciones de emergencia, etc.), también se podrá cobrar una determinada garantía de cumplimiento, según corresponda.
Con el establecimiento y la mejora continua del sistema de integridad de proveedores de adquisiciones gubernamentales, a los proveedores que tienen una participación a largo plazo en la contratación pública y son honestos y confiables se les puede cobrar menos incluso para proyectos como ingeniería, punto fijo servicios y suministro de acuerdo o no se cobrará ninguna garantía de cumplimiento.
2. Recaudar lo menos posible
Las leyes y reglamentos no estipulan claramente la proporción o el monto específico de la fianza de cumplimiento, sino que solo estipulan que el monto debe ser suficiente para garantizar que el licitador reciba una compensación adecuada en caso de incumplimiento por parte del adjudicatario es limitada. Sin embargo, algunos reglamentos y documentos normativos contienen disposiciones al respecto. Por ejemplo, las "Medidas para la administración de la licitación y la licitación de bienes en proyectos de construcción de ingeniería" estipulan: "El monto de la garantía de cumplimiento generalmente está dentro del 10% del contrato ganador. precio, y el licitador no aumentará la garantía de cumplimiento sin autorización". Las "Medidas para la Administración de Licitaciones y Licitaciones para Proyectos de Ingeniería de Construcción" emitidas anteriormente sólo estipulaban en términos generales que "el licitador no aumentará la garantía de cumplimiento sin autorización". pero no estipuló una proporción de monto específica.
Las "Dictamenes de Implementación del Sistema de Garantía para Proyectos de Construcción en la Provincia de Sichuan" estipulan: "Si se utiliza una carta de garantía y una garantía interbancaria, el monto de la garantía es el 10% del precio del contrato; si se utiliza una garantía de cumplimiento (incluida una garantía bancaria), el monto de la garantía El monto es el 5% del precio del contrato "
El "Reglamento provisional sobre garantía de cumplimiento para proyectos de construcción en la provincia de Yunnan" estipula: ". El monto de la garantía de cumplimiento es: (1) Si se utiliza una carta de garantía y una garantía de pares, es el precio del contrato del 8% al 10% (2) Si se utiliza una garantía de cumplimiento (incluida una garantía bancaria). es del 5% al 8% del precio del contrato."
Las "Medidas para la gestión de licitaciones y garantías de cumplimiento del gobierno municipal de Weihai de la provincia de Shandong" estipulan: "La garantía de cumplimiento del proveedor que gana la licitación o la transacción generalmente se paga al 5% de la oferta ganadora o del monto de la transacción". En la operación real, la proporción del depósito de cumplimiento generalmente se controla entre el 5% y el 10% del precio de la oferta ganadora, pero algunos lugares han recibido más del 10%, e incluso hasta el 20%. .
Para proyectos de contratación pública en los que es realmente necesario cobrar garantías de cumplimiento, el índice o monto de cobro específico debe determinarse en mayor detalle en función de la naturaleza del proyecto y la forma de pago. En términos generales, para proyectos con alto contenido técnico y difíciles de reemplazar, así como proyectos donde el retraso en el cumplimiento o el incumplimiento traerá enormes pérdidas al comprador, el monto de la garantía de cumplimiento debe aumentarse adecuadamente en el contrato estipulando un pago por adelantado; pero no acepta que la otra parte proporcione un monto igual de pago por adelantado. Si se proporciona una carta de garantía, el monto de la garantía de cumplimiento debe ser igual al monto del pago por adelantado para evitar riesgos. Además, la proporción de garantías de cumplimiento recaudadas debería ser lo más baja posible.
3. Intente adoptar formas que no sean en efectivo.
Los bonos de cumplimiento vienen en muchas formas y no existen restricciones específicas en las leyes y regulaciones. En la actualidad, debido al efecto psicológico del miedo a los problemas y la aversión al riesgo, es relativamente común en varios lugares cobrar garantías de cumplimiento en forma de fondos monetarios y menos personas utilizan garantías bancarias y el uso de garantías de cumplimiento interbancarias. garantías y otras formas es aún menor. El autor cree que el cobro de las garantías de cumplimiento debería realizarse principalmente en formas no monetarias, como garantías bancarias. Esto no sólo puede lograr el objetivo de incitar a los proveedores a cumplir plenamente el contrato y evitar riesgos de adquisición, sino también ocupar la menor cantidad posible de fondos de los proveedores. posible y reducir los costos de proveedores.
Principio de Devolución
La finalidad de la garantía de cumplimiento es garantizar que el proveedor cumple íntegramente el contrato. Por lo tanto, cuando el proveedor cumple plenamente con sus obligaciones contractuales, el comprador o la agencia de compras debe devolver con prontitud la garantía de cumplimiento en su totalidad. El autor cree que se deben tener en cuenta dos principios cuando se trata de cuestiones de reembolso: primero, el comprador o la agencia de adquisiciones no debe retrasar ni apropiarse indebidamente intencionalmente de la garantía de cumplimiento; segundo, objetivamente, debe crear activamente las condiciones para que el proveedor cumpla plenamente el contrato; Si el proveedor cumple con sus obligaciones según lo estipulado en el contrato, la garantía de cumplimiento deberá ser devuelta íntegramente en el momento oportuno.
Manejo de fondos confiscados
En caso de incumplimiento del proveedor, la forma de manejar la fianza de cumplimiento confiscada varía de un lugar a otro. Algunos documentos locales estipulan que las fianzas de cumplimiento confiscadas se entregarán directamente al tesoro estatal (como el "Aviso sobre el fortalecimiento adicional de la gestión de las fianzas de cumplimiento para proyectos de contratación pública" de la ciudad de Dongguan, provincia de Guangdong, estipula esto). El autor cree que este enfoque es cuestionable, porque la fianza de cumplimiento después de la confiscación es una especie de indemnización por daños y perjuicios, y no los ingresos confiscados de las agencias estatales que desempeñan funciones oficiales.
La "Ley de Contratación Pública" estipula que la "Ley de Contratos" se aplicará a los contratos de contratación pública. Por lo tanto, aunque la mayoría de los compradores son organismos estatales, son sujetos civiles iguales a los proveedores en los contratos de contratación pública. Según la Ley de Garantías, el beneficiario de la garantía de cumplimiento es originalmente el comprador. Por lo tanto, si el proveedor no cumple plenamente el contrato y causa pérdidas al comprador, el comprador como sujeto civil tiene derecho a recibir una compensación a través de la garantía de cumplimiento y no debe entregarla al tesoro estatal como ingreso de decomiso. En cuanto al tratamiento contable de la compensación de la fianza de cumplimiento recibida por el comprador como agencia estatal bajo el sistema de dos líneas de ingresos y gastos, está fuera del alcance de este artículo y no se discutirá en detalle aquí.
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