1. Diversidad semántica y sustituibilidad de las fuentes jurídicas En la jurisprudencia probablemente no exista un concepto jurídico tan ambiguo y poco claro como el de fuentes jurídicas. Por tanto, aunque la comunidad jurídica indudablemente considera el origen del derecho como una de las categorías básicas del derecho, algunos trabajos que se especializan en el estudio de las categorías básicas del derecho lo excluyen, lo cual es algo lamentable desde una perspectiva sistemática.
Desde el punto de vista etimológico, la fuente del derecho evolucionó a partir de fontesjuris en el derecho romano, que originalmente significaba "fuente del derecho". Pero ¿cuál es la fuente del derecho? Los juristas de la época del derecho romano y de las generaciones posteriores tenían interpretaciones diferentes. Hay más estudios sobre fuentes jurídicas en países de derecho consuetudinario que en países de derecho civil, por lo que también hay diversos puntos de vista sobre la semántica de las fuentes jurídicas. Thomas Ersking Holland, uno de los representantes de la primera escuela analítica británica, cree que el término fuentes jurídicas tiene cuatro significados:
(1) se refiere a la fuente de nuestro conocimiento jurídico
(3) Se refiere a las razones que hacen que surjan espontáneamente normas jurídicamente vinculantes, es decir, las costumbres, la religión y discurso científico;
( 4) se refiere a algunos órganos estatales a través de los cuales el estado puede reconocer que las reglas autorizadas anteriores tienen efecto legal, o crear nuevas leyes por sí solo, es decir, jurisprudencia, equidad y derecho estatutario. .
1 Posteriormente, John William Salmon desarrolló el punto de vista de Holland y señaló claramente que el término fuente jurídica tiene varios significados diferentes. En primer lugar, debemos distinguir entre la fuente formal y la fuente material del derecho. El primero se refiere a la fuente de donde las normas jurídicas obtienen fuerza coercitiva y eficacia, es decir, la voluntad y el poder del Estado; el segundo se refiere a la fuente de donde las leyes obtienen materiales más que efectos; En segundo lugar, el derecho tiene un solo origen formal, pero tiene múltiples orígenes materiales, que pueden dividirse en orígenes jurídicos y orígenes históricos. Las fuentes del derecho son aquellas fuentes reconocidas por el propio derecho. El origen histórico se refiere a algo que realmente existe pero que carece de reconocimiento legal.
2 El jurista estadounidense J.C. Gray utilizó como argumento la jurisprudencia británica y estadounidense y creía que el derecho es la norma establecida con autoridad por el tribunal en su sentencia, y la fuente del derecho es el hábito de los jueces al formular la Reglas que constituyen la ley. Algunos de los materiales legales y no legales en los que se basa incluyen estatutos legislativos, precedentes judiciales, opiniones de expertos, costumbres y principios morales (incluidas las reglas de política pública).
El fundador del derecho integral y jurista estadounidense Edgar Bodenheimer coincide básicamente con esta opinión.
Kelsen, un jurista estadounidense originario de Austria, cree que el origen del derecho no sólo se utiliza para referirse a los dos métodos de creación del derecho, a saber, la costumbre y la legislación (en un sentido amplio), sino que también se se utiliza para explicar la efectividad del derecho, especialmente las causas finales; por lo tanto, las normas básicas son la fuente del derecho, y cualquier norma jurídica de "alto nivel" es la fuente de las normas jurídicas de "bajo nivel". siempre la ley misma. En su opinión, las normas morales, los principios políticos, las teorías jurídicas y las opiniones de los juristas no son fuentes de derecho.
Otros juristas consideran fuentes de derecho los repositorios de documentos y literatura jurídica, como leyes, colecciones judiciales, resúmenes de jurisprudencia, colecciones de tratados, enciclopedias y revistas jurídicas.
Alternativamente, las fuentes del derecho se equiparan con ciertos sistemas legales que se consideran los depositarios tradicionales de normas y principios legales, como el derecho consuetudinario, la equidad, el derecho comercial y el derecho universitario.
En los países de derecho civil, las diferencias en el significado de las fuentes legales no son tan prominentes como en los países de derecho consuetudinario. El consenso es que la fuente del derecho se refiere a la fuente del efecto jurídico, por lo que a menudo se afirma que el derecho escrito, el derecho consuetudinario y los tratados son la fuente del derecho.
En general, existen dos puntos de vista sobre la comprensión de las fuentes jurídicas en los círculos jurídicos chinos. Una opinión es que la fuente del derecho se refiere a la fuente del efecto jurídico.
Otro punto de vista es que el origen del derecho se puede dividir en origen sustantivo y origen formal.
El primero se refiere a la fuente, origen, fuente y raíz de la ley, es decir, de dónde se origina el contenido de la ley, de dónde se origina y por qué ocurre, es decir, el poder determinante final del contenido de la ley. , generalmente refiriéndose a las raíces económicas del derecho; este último se refiere al método de creación o manifestación externa de normas, como leyes, reglamentos, costumbres, precedentes, órdenes, estatutos, etc.
10Como se puede ver en lo anterior, el término "fuente legal" requiere mucha explicación. Objetivamente hablando, lo que dicen las celebridades tiene sus propias razones y fundamentos, pero la racionalidad es diferente.
Por ello, el jurista británico David M. Walker (Pavid M. Walker) resumió la fuente del derecho en cinco acepciones en su "Oxford Legal Dictionary":
La primera se refiere a la origen histórico del derecho, es decir, las acciones y eventos pasados que dieron origen a principios y reglas legales específicos, el segundo se refiere a los principios teóricos y principios filosóficos que han influido en el derecho, promovido la legislación y promovido la reforma legal; /p>
El tercero se refiere al origen formal del derecho;
El cuarto se refiere a la fuente documental del derecho, es decir, documentos que contienen interpretaciones autorizadas de normas jurídicas, en las que las personas pueden encontrar interpretaciones autorizadas de la ley;
En quinto lugar, se refiere a la fuente de documentos legales, es decir, documentos legales y libros que contienen información legal sobre diversos temas, donde la ley no ha sido interpretada autorizadamente. Si se añaden las fuentes económicas, las fuentes jurídicas tienen seis significados.
Afortunadamente, a lo largo de los años, aunque los académicos han interpretado el término "fuentes del derecho" de acuerdo con su propia "corriente de conciencia", no ha habido una "controversia" muy acalorada. Sin embargo, este fenómeno puede no ser un buen fenómeno. Como señaló H. Kelsen, la vaguedad del término origen del derecho parece hacer que el término sea casi inútil, y se debería adoptar una explicación clara y directa de lo que la gente piensa en lugar de metáforas tan engañosas. 12 Para evitar los inconvenientes causados por fuentes jurídicas ambiguas, el jurista estadounidense R. Chongde distinguió las fuentes jurídicas de las formas jurídicas. Creía que la fuente del derecho es la fuente del derecho, que incluye seis aspectos: costumbres, religión, sentencias, debates científicos de los juristas, percepciones morales de la sociedad civil y legislación. Forma jurídica se refiere al género declarado por el modelo jurídico, incluyendo la legislación, las decisiones judiciales y los clásicos jurídicos. En comparación con R. Pound, 13 un enfoque más destacado es el de sustituir directamente las fuentes jurídicas por formas jurídicas. Sus preguntas sobre el origen de la palabra derecho incluyen principalmente:
Primero, el término "fuente de derecho" tiene varias interpretaciones o diferentes significados, lo que fácilmente puede causar confusión; segundo, el término "fuente de derecho"; Se utiliza mayoritariamente para efectos jurídicos. Fuente, su esencia es la forma jurídica. Si se vuelve a utilizar la palabra "fuente", el significado será muy diferente y es fácil provocar malentendidos. Desde el 14 hasta este punto, tenemos una sensación de malestar e inquietud: ¿un concepto jurídico tan ambiguo viola la certeza que exige la ley? Cuando la otra parte habla sobre la fuente de la ley, ¿puede captar con precisión su significado sin malentendidos? ¿Con qué "amplitud" y "profundidad" debería utilizarse el término "fuentes del derecho"?
2. Selección de la semántica de las fuentes jurídicas Es un hecho indiscutible que las fuentes jurídicas tienen más de un significado. El problema es cómo elegir correctamente su significado sin abandonarlo. Dado que el segundo surgimiento de este concepto jurídico fue resultado del desarrollo del derecho comparado, al principio los juristas romanos utilizaban el término fuentes jurídicas sólo para comparar las fuentes del derecho civil y el derecho civil. El uso frecuente y la investigación de fuentes jurídicas por parte de los juristas en los tiempos modernos muestra que las fuentes jurídicas son un concepto con gran valor de supervivencia. Teóricamente tiene cierta racionalidad académica y profundidad técnica de aplicación jurídica. Por ejemplo, según Edgar Bodenheimer, la fuente del derecho es una cuestión de "herramientas, dispositivos y técnicas" en la aplicación del derecho y, por tanto, está integrada con la tecnología del derecho. 15 En mi opinión, la fuente del derecho es la fuente del derecho, la fuente del derecho, de dónde viene el derecho y de dónde viene. Si esta comprensión es correcta, ayudará a elegir la semántica de las fuentes jurídicas. No importa cuán diferentes sean los juristas que definan el derecho y desde qué ángulo piensen sobre él, no hay duda de que el componente básico del derecho son las normas jurídicas. 16 Por tanto, la fuente del derecho es la fuente de las normas jurídicas, la fuente de las normas jurídicas, la fuente de las normas jurídicas.
Al examinar la situación jurídica en países con sistemas de derecho civil, sistemas de derecho consuetudinario, sistemas de derecho islámico y sistemas jurídicos socialistas, creemos que la elección de la semántica de las fuentes jurídicas debe basarse en la opinión compartida por la mayoría de los juristas, es decir, las fuentes jurídicas se refieren a las normas legales fuente.
Al mismo tiempo, debe quedar claro que en la vida real, el surgimiento y surgimiento de una regla de comportamiento como norma jurídica es jurídicamente efectiva y autorizada, lo que a menudo es el resultado de una variedad de factores. Por tanto, como término jurídico, origen legal se utiliza principalmente con los siguientes cuatro significados:
1. Es decir, se refiere a acciones, acontecimientos y leyes pasadas que dieron origen a normas jurídicas específicas. En otras palabras, el origen histórico del derecho se refiere a la relación entre una norma jurídica específica y los comportamientos y eventos ocurridos en el pasado, o qué contenido se aprendió de una determinada ley en el pasado o fue influenciado por ella. Por ejemplo, el origen histórico del derecho romano es la Ley de las Doce Tablas, y el origen histórico del derecho consuetudinario es el precedente formado por los jueces británicos en los juicios de circuito del siglo XI al XIV. los nobles dieron como resultado la Carta Magna. Las fuentes históricas del derecho civil moderno son el derecho romano, el derecho germánico, el derecho del templo y el derecho comercial medieval.
2. Origen teórico. Se refiere a la fuente teórica de normas jurídicas específicas (incluidos los principios jurídicos). Estas teorías proponen y demuestran la racionalidad de ciertos comportamientos sociales o principios legales, son generalmente reconocidas por la clase en el poder y se convierten en la base teórica de normas legales específicas (incluidos los principios legales). Por tanto, el origen de muchos principios de igualdad es la teoría de la justicia natural. En el siglo XIX, el origen de muchas legislaciones reformistas fue la teoría utilitarista y la filosofía utilitarista, y el origen teórico del derecho socialista fue la teoría jurídica marxista.
3.Origen esencial. Básicamente, de aquí proviene la ley.
Existen diversas visiones sobre el origen esencial del derecho, que se pueden resumir en:
Primero, el nacionalismo. Su núcleo es la soberanía nacional. Se cree que la eficacia del derecho proviene del poder estatal y su formulación es la fuente del derecho. Esta teoría surgió en los primeros tiempos de China y los países de Europa occidental, pero sólo se convirtió en una teoría completa a mediados del siglo XIX. Desde la perspectiva de la historia de la jurisprudencia, 17 es una reacción contra la teoría del derecho natural. Rompe el culto a la razón natural de la escuela de derecho natural y cree que la esencia del derecho no reside en la naturaleza. Aunque Jonah Ustin, de la escuela analítica, cree que la jurisprudencia es el verdadero derecho positivo, cree que el origen del derecho sólo puede rastrearse por orden del monarca. "El derecho malo también es derecho".
En segundo lugar, el no nacionalismo. Esta teoría sostiene que el derecho no deriva en última instancia del poder estatal. Por ejemplo, la escuela de derecho natural cree que todas las leyes positivas provienen en última instancia de la razón natural, que se considera un concepto eterno de justicia, un derecho humano natural y una voluntad humana; la escuela de derecho social cree que la eficacia del derecho estatutario; opera en la sociedad está restringida por leyes objetivas; la escuela jurídica histórica considera que el derecho proviene en última instancia del espíritu nacional o de la tradición histórica.
En tercer lugar, el marxismo. El marxismo cree que el origen esencial del derecho es la encarnación de la voluntad de la clase dominante y las relaciones de producción dominantes en esta sociedad. Como dijo Marx, los legisladores o los órganos legislativos "no hacen leyes, no inventan leyes, sino que expresan leyes... Si el legislador reemplaza la esencia de las cosas con su propia imaginación, entonces deberíamos culparlo por su extrema obstinación". 18 La teoría de Marx sobre el origen esencial del derecho resuelve la disputa entre estatismo y no estatismo, es decir, el derecho está arraigado en la sociedad y las condiciones de vida materiales sociales son la fuente última del derecho. También se cree que el derecho es formulado o reconocido formalmente por el Estado, es decir, el poder estatal es la fuente directa del derecho, lo que hace que el pensamiento humano sobre la fuente profunda de la naturaleza del derecho sea más coherente con la lógica de la cosa misma. 4. Origen oficial. Es decir, la fuente formal de las normas jurídicas, que suele incluir dos aspectos:
Primero, la forma en que se crean las normas jurídicas, es decir, qué agencias estatales pueden crear normas jurídicas, dentro de qué alcance y en qué manera;
En segundo lugar, ¿qué tipo de documento legal u otra forma representa la norma legal? En este sentido, el término "fuentes del derecho" se utiliza más principal y comúnmente en los círculos jurídicos chinos. En este sentido, las formas jurídicas y las fuentes jurídicas tienen un grado considerable de similitud.
Como una especie de norma social, las fuentes jurídicas informales regulan y guían el comportamiento de las personas en determinadas condiciones sociales, o reflejan las necesidades comunes de la sociedad, o contienen determinadas connotaciones de valor jurídico, o proporcionan beneficios sociales para el establecimiento de un modelo de orden social. En otras palabras, las fuentes jurídicas informales tienen la función de orientar en gran medida el comportamiento de las personas para cumplir con la voluntad legal. Más importante aún, en algunos casos raros y extremos, las fuentes legales informales pueden ayudar a los encargados de hacer cumplir la ley a aplicar correctamente las fuentes legales formales. Se puede decir que las fuentes legales informales son la luz guía cuando las fuentes legales formales enfrentan dificultades. Además, algunas normas de fuentes jurídicas informales pueden ser reconocidas por el Estado cuando llegue el momento, convirtiéndose así en la fuente jurídica formal de un determinado tipo de derecho. Este atributo de las fuentes informales del derecho no es sólo su aspecto más esencial, sino que también tiene un significado importante para determinar el sistema de fuentes informales del derecho.
En tercer lugar, el papel normativo de la vida social. La historia del desarrollo de la sociedad humana muestra que la sociedad humana ha estado indisolublemente ligada a las normas desde su formación. Sin normas, la sociedad humana no puede ser una sociedad civilizada y ordenada. En un sentido más amplio, todos los animales y enjambres de vida tienen sus propias normas que permiten que el enjambre exista. Este es un hecho indiscutible de la biología. Las normas reflejan la legalidad, normalidad y racionalidad social del comportamiento y son las necesidades objetivas de la base económica y del sistema político. Las normas jurídicas son normas sociales muy típicas. Para que una fuente informal de derecho se convierta en otra forma de fuente de derecho, debe tener normas sociales comunes. Evidentemente, sólo abarcando total o parcialmente las relaciones sociales y las actividades sociales se pueden reflejar y ajustar ciertas relaciones sociales de manera concreta, correcta y definitiva, y pueden convertirse en normas sociales y en la posibilidad de convertirse en una fuente informal de derecho.
Los orígenes informales del derecho existen objetivamente en la sociedad humana y no están sujetos a la voluntad de los académicos y el personal judicial. Es a la vez un país de jurisprudencia y un país que aplica plenamente la legislación. Su estatus y papel son muy destacados. En mi opinión, las fuentes jurídicas informales tienen al menos las siguientes tres funciones:
1. Esta función rectora de complementar las lagunas jurídicas es como señala Bodenheimer, el fundador de las fuentes jurídicas informales. Cuando una fuente legal formal y autorizada puede proporcionar una respuesta clara a una pregunta legal, en la mayoría de los casos esto no es necesario y no se debe buscar ayuda en fuentes informales. Sin embargo, con el continuo desarrollo y los cambios de la economía social, la política y la cultura, y la creciente complejidad de las relaciones sociales, es imposible que las leyes de cualquier país aborden diversos problemas y situaciones. Siempre habrá situaciones que no lo sean. Condición expresamente estipulada o correspondiente en las normas legales. No cerrar este vacío legal es obviamente poco realista y perjudicial. Pero es muy importante cómo los encargados de hacer cumplir la ley lo compensan y sobre qué base. En los países de derecho consuetudinario, a los jueces se les asigna la función de elaborar leyes. Sin embargo, ¿cuáles son las fuentes de las normas que establecen? ¿Es libre de hacer lo que quiera? Me temo que ese no es el caso. La fuente o base de las normas jurídicas que puedan crear deberían ser las fuentes informales del derecho. En países con una tradición de derecho estatutario, como los sistemas de derecho civil y los sistemas legales socialistas, los jueces tienen severas restricciones para elaborar leyes. Sin embargo, cuando el texto escrito es vago o ambiguo, o una norma puede tener dos o más interpretaciones, ¿cómo puede un juez interpretar correctamente la ley existente para salvaguardar los derechos e intereses legítimos de las partes? Las pruebas deben ser principalmente fuentes legales informales. Digo "principalmente" en lugar de "absolutamente" porque, además de los orígenes informales del derecho, también está estrechamente relacionado con el entorno social y la conciencia jurídica del juez.
2. La función del marco de referencia de discreción es que los agentes del orden razonen basándose en hechos y manejen los casos de acuerdo con la ley cuando los manejan. La discreción es el proceso de hacer cumplir la ley, la hermana gemela de la ley. El poder discrecional incluye la discreción del juez y la discreción administrativa. Con el avance de la civilización jurídica humana, la discreción de los jueces ha experimentado un proceso de evolución desde la discreción absoluta hasta reglas absolutamente estrictas y finalmente a la discreción relativa. Sin embargo, la cuestión de la discreción administrativa no ha atraído la atención de la gente hasta los tiempos modernos. La tendencia de desarrollo actual es que la discreción administrativa debe limitarse razonablemente.
En cuanto a la discreción de los jueces, en términos de comparación entre el sistema de derecho civil y el sistema de derecho consuetudinario, debido a las enormes diferencias en el derecho escrito y la jurisprudencia, los jueces del sistema de derecho civil tienen menos discreción, mientras que los jueces del sistema de derecho consuetudinario tener más discreción grande. Por tanto, la discreción existe objetivamente. Ya sea discreción del juez o discreción administrativa, en la sociedad moderna, el ejercicio de la discreción debe tener una base objetiva y estar sujeto a ciertos principios, que en conjunto constituyen el marco de referencia para el ejercicio de la discreción. Este marco de referencia es la fuente informal del derecho.
3. La función enriquecedora de las nuevas normas jurídicas Como se mencionó anteriormente, algunas normas de fuentes informales del derecho pueden elevarse a fuentes formales del derecho y convertirse en normas jurídicamente vinculantes cuando las condiciones estén maduras. En otras palabras, esta norma jurídica lleva mucho tiempo gestándose y creciendo a partir de fuentes informales.
Sin embargo, hay que señalar que las fuentes jurídicas informales se caracterizan por su ilegalidad, ambigüedad y abstracción. Son sólo un factor importante que complementa las fuentes jurídicas formales y no un factor nuevo. En lo que respecta a nuestro país, las fuentes legales informales deberían atraer una atención generalizada y una investigación en profundidad. Es necesario hablar aquí del origen oficial de nuestro país. En los círculos jurídicos de mi país, la opinión común es que el derecho escrito es la fuente oficial del derecho y que los precedentes judiciales no se reconocen como fuente del derecho. Desde la perspectiva de la cultura jurídica china, los precedentes judiciales no pueden convertirse en una fuente formal de derecho, sino que sólo pueden existir como una fuente informal de derecho. Los llamados reglamentos incluyen leyes promulgadas por el órgano legislativo nacional, reglamentos administrativos promulgados por el Consejo de Estado, reglamentos locales promulgados por un determinado nivel de la asamblea popular local y su comité permanente, reglamentos departamentales promulgados por ministerios y comisiones del Consejo de Estado, y las regulaciones locales promulgadas por un cierto nivel de gobierno local esperan. , también tiene el estatus de origen oficial. Lo que resulta desconcertante es que con la implementación generalizada de "municipios de reforma agraria" en nuestro país, el nivel de las capitales de provincia y las ciudades de distrito distintas de las capitales de provincia es aproximadamente el mismo. Sin embargo, los documentos normativos formulados por las asambleas populares y los gobiernos de las capitales provinciales son leyes, mientras que los documentos normativos formulados por las asambleas populares y los gobiernos de las capitales no provinciales no son leyes. Basada en el principio legal de que las asambleas populares locales son órganos representativos del pueblo en sus regiones, esta distinción es obviamente anticientífica. Sin embargo, sería demasiado amplio si se considerara todo como ley. Además, los organismos administrativos implementan el sistema de responsabilidad del jefe ejecutivo. Por lo tanto, los reglamentos administrativos encarnan indudablemente más (a veces incluso principalmente) la voluntad del jefe del ejecutivo y los consideran leyes. Por lo tanto, con el objetivo de gobernar el país conforme a la ley y construir un país socialista bajo el Estado de derecho, los documentos normativos formulados por la Asamblea Popular Nacional y su Comité Permanente, el Consejo de Estado, las asambleas populares provinciales y sus comités permanentes, y Los tratados internacionales de los que nuestro país es parte se determinan como leyes oficiales de nuestro país. El origen es apropiado.